作者/陈府申 虞磊珉 李晶

第三章 互联网理财中的2C业务：证券基金类

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证券基金的产品销售

基金销售：不只是推介

2020年，中国证监会颁布《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》（以下简称“《基金销售机构监管办法》”）及其配套规则《关于实施<公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法>的规定》（以下简称“《基金销售机构监管办法实施规定》”）和《公开募集证券投资基金宣传推介材料管理暂行规定》（以下简称“《基金宣传推介材料暂行规定》”）。

《基金销售机构监管办法》通过列举的方式，定义了基金销售的4种表现行为，即为投资人开立基金交易账户，宣传推介基金，办理基金份额发售、申购、赎回及提供基金交易账户信息查询。

由上述定义可知，举凡落入上述4种行为的，即落入基金销售，并因此需要由得基金销售业务资格的机构开展。

在上述行为中，关于何为“宣传推介基金”，上述办法将基金宣传推介活动，与基金宣传推介材料制作和使用进行了挂钩。

而办法规定的基金宣传推介材料的范围亦较为广泛，凡为推介基金向公众分发或者公布，使公众可以普遍获得的纸质、电子或者其他介质的信息，结合2013年颁布的《证券投资基金销售管理办法》（以下简称“《基金销售管理办法》”）的列举，其范围包括但不限于公开出版资料；宣传单、手册、信函等面向公众的宣传资料；海报、户外广告；电视、电影、广播、互联网资料及其他音像、通讯资料；中国证监会规定的其他材料等——因此，一旦涉及对于前述资料的任何形式的制作使用，哪怕是短信、微信、社交媒体等，只要其内容与基金推介有关，也很容易构成基金销售，进而因此需要基于基金销售业务资格（且该业务员亦需要具备基金从业资格）。

结合上文的论述可知，基金销售不同于一般的金融营销宣传，一旦涉及与基金推介有关的活动，原则上不得通过上述受托金融营销宣传的方式，由业务合作方通过接受金融经营者的委托开展。

不过，后来颁布的《金融产品网络营销管理办法（征求意见稿）》（以下简称“《金融产品网络营销办法》”）又定义了“金融产品网络营销”的概念，即通过互联网平台对金融产品进行商业性宣传推介的活动，包括但不限于展示介绍金融产品相关信息或金融机构业务品牌，为消费者购买金融产品提供转接渠道等。同时，该办法由指出，第三方互联网平台为金融机构开展网络营销提供的具体互联网媒介可以包括提供网络空间经营场所、信息交互、交易撮合等服务的网站、移动互联网应用程序、小程序、自媒体等——从这一定义，似乎看到了监管机构将“营销”与“销售”一定程度上做了阶段的区分，并将提供互联网媒介作为信息展示空间或销售转接渠道的行为，视为可以由第三方互联网平台开展的内容。考虑到办法仍在征求意见阶段，我们建议关注该办法的后续实际落地情况。

结合上文，基金销售也不同于基金评价，其核心区别在于基金销售的推介方式不会涉及评级、评奖、单一指标排名等方式——事实上，从对于关联关系的披露要求和基金评价的禁止性行为来看，监管本意就是不希望基金评价与基金销售过度挂钩，以至于影响基金评价的公正性，甚至通过基金评价作为不正当竞争的手段。不过，上文也提到了，基金推介往往也会涉及对于基金评价结果的引用，此时需要注意进行溯源并满足其他的相关引用要求。

《基金销售管理办法》还规定了基金宣传推介材料不得存在的禁止性情形（以下简称“基金宣传推介材料禁止情形”），包括：虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；预测该基金的证券投资业绩；违规承诺收益或者承担损失；诋毁其他基金管理人、基金托管人或基金代销机构，或者其他基金管理人募集或管理的基金；夸大或者片面宣传基金，违规使用安全、保证、承诺、保险、避险、有保障、高收益、无风险等可能使投资人认为没有风险的词语；登载单位或者个人的推荐性文字；中国证监会规定禁止的其他情形。实际上，这些禁止情形也是对于基金推介的核心要求，需要在开展业务时予以特别注意。

作为《基金销售机构监管办法》的配套规则的《基金宣传推介材料暂行规定》，对基金宣传推介活动提出了更细化的要求，我们就此进行了如下梳理：

表2 基金宣传推介材料展示要求

需要注意的还有《基金销售机构监管办法》所列举的基金销售禁止性行为，包括：虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；违规承诺收益、本金不受损失或者限定损失金额、比例；预测基金投资业绩，或者宣传预期收益率；误导投资人购买与其风险承担能力不相匹配的基金产品；未向投资人有效揭示实际承担基金销售业务的主体、所销售的基金产品等重要信息，或者以过度包装服务平台、服务品牌等方式模糊上述重要信息；采取抽奖、回扣或者送实物、保险、基金份额等方式销售基金；在基金募集申请完成注册前，办理基金销售业务，向公众分发、公布基金宣传推介材料或者发售基金份额；未按照法律法规、中国证监会规定、招募说明书和基金份额发售公告规定的时间销售基金，或者未按照规定公告即擅自变更基金份额的发售日期；挪用基金销售结算资金或者基金份额；违规利用基金份额转让等形式规避基金销售结算资金闭环运作要求、损害投资人资金安全；利用或者承诺利用基金资产和基金销售业务进行利益输送或者利益交换；违规泄露投资人相关信息或者基金投资运作相关非公开信息；以低于成本的费用销售基金；实施歧视性、排他性、绑定性销售安排；中国证监会规定禁止的其他情形。

在上述基金销售禁止性行为中，基金有奖销售的界定是一个经常被单独讨论的问题。这是因为随着基金销售市场的竞争日益激烈，各类销售方式的创新层出不穷。因此，除了上述规定本身列举的抽奖、回扣或者送实物、保险、基金份额之外，一方面我们需要关注散见于各类监管情况通报/会议纪要的监管口径，另一方面还需密切关注各类具体处罚案例情况。

结合各类监管口径，基金有奖销售的认定，需要注意如下延伸：首先，关于基金有奖销售的目标，除了新增基金份额外，也包括新增基金账户开户和延长基金投资期限（但纯粹用于投资者教育或完成特定任务不在此列）。其次，关于基金有奖销售的方式，除了法规直接列举的行为外，还应关注能够导向类似效果的间接行为，例如，赠送定向用于交易满减抵扣、费用抵扣、或指定其与单一基金产品挂钩的红包等。

从资质的角度，《基金销售机构监管办法》明确了符合特定条件的商业银行、证券公司、期货公司、保险公司、保险经纪公司、保险代理公司、证券投资咨询机构、独立基金销售机构等几类可以从事基金销售业务的主体，并要求前述主体向住所地中国证监会派出机构申请注册基金销售业务资格，并申领《经营证券期货业务许可证》。结合《基金销售机构监管办法实施规定》的要求，中国证监会派出机构需要在审查过程中征求中国证监会相关部门意见，且基金管理公司设立、收购的子公司在符合前述特定条件的情况下也可以从事基金销售业务。

商业银行代销：销售应自主，身份须撇清

根据《商业银行代理销售业务管理办法》（以下简称“《商业银行代销管理办法》”）的规定，商业银行代理销售业务（以下简称“商业银行代销”）是指商业银行接受由国务院金融监督管理机构依法实施监督管理并持有金融牌照的金融机构（以下简称“合作机构”）委托，向客户推介、销售由合作机构依法发行的金融产品（以下简称“代销产品”）的代理业务活动。

《商业银行代销管理办法》替代了原银监会颁布的《中国银监会办公厅关于商业银行开展代理销售基金和保险产品相关业务风险提示的通知》（银监办发〔2008〕274号，“274号通知”）、《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》（银监发〔2016〕24号，“24号通知”），对商业银行代销业务提出了新的要求——新旧法规的变化部分，尤其值得我们关注。

该办法要求商业银行开展代销业务，应符合国务院金融监督管理机构关于代销有关金融产品的资质要求，具备基本条件、管理制度、信息系统、内部管控能力、专业销售人员等。这里的资质要求，一般是指针对特定类型的代销产品，监管机构通过更为细化的规定所要求的资质，例如《商业银行代理保险业务管理办法》（以下简称“《商业银行代理保险办法》”）即对商业银行经营保险代理业务提出了资质要求，包括主体、系统和许可等。

从合作机构管理的角度，《商业银行代销管理办法》在原来24号通知提出的名单制管理的基础上，增加了对于合作机构的准入退出和日常管理要求、针对总对总协议，增加了适当性管理、网安数安保护责任的约定、在建立对账机制的基础上，进一步明确了代销结算资金账户要求。

从代销产品管理的角度，办法的管理思路主要是基于不同代销产品类型进行分类讨论：一方面，针对资管产品、保险产品等，区分类型按照不同要素进行尽职调查；另一方面，针对投向非标债权、未上市股权、私募基金，或者聘请私募基金管理人担任投资顾问的资管产品，要求商业银行多部门进行综合评估后获得本行高级管理层批准。

除此以外，如上所述，针对特定类型的代销产品还存在专门规定。以银行代理保险业务为例，这类产品就需要遵守《商业银行代理保险业务管理办法》以及《国家金融监督管理总局关于商业银行代理保险业务有关事项的通知》等规则。例如，《商业银行代理保险办法》及要求商业银行开展互联网保险业务和电话销售保险业务应当由其法人机构建立统一集中的业务平台和处理流程等。此类细化要求还有很多，在此不赘。

从销售管理的角度，办法要求商业银行承担投资者适当性管理职责，并规定针对资管产品，风险承受能力评估结果有效期原则上为一年。结合上文所提总对总协议，并结合正在征求意见的《金融机构产品适当性管理办法（征求意见稿）》，在金融机构委托其他机构代销的场景下，代销机构确应履行客户评估、适当性匹配等适当性义务，但对在委托销售中违反适当性义务的行为，委托机构和代理销售机构应当依照法律法规及合同约定承担相应责任。

销售管理方面，对于互联网理财场景特别重要的是，《商业银行代销管理办法》要求商业银行通过代销业务管理系统进行销售，且仅限于在本行营业网点、官方网站及互联网应用程序（APP）等本行自主运营且不依赖于其他机构的渠道设专区销售代销产品，不得通过外包业务流程、让渡业务管理权限、将全部或者部分销售环节嵌入其他机构应用场景等方式违规开展代销业务——因此，原则上科技主体无法为商业银行，在科技主体的互联网平台上开展以商业银行作为代销机构的金融产品代销。

同时，办法要求商业银行通过官方网站及互联网应用程序（APP）等互联网渠道向个人客户销售产品的，应当采取有效措施和技术手段完整客观地记录宣传推介、风险和关键信息提示、客户反馈和确认等重点销售环节，实现关键环节可回溯、重要信息可查询、问题责任可确认。不过，尽管要求通过本行渠道进行销售，但办法同时要求商业银行应当使用合作机构提供的代销产品宣传资料和销售合同进行推介与销售，并明确进行相应代销机构身份提示。

《商业银行代销管理办法》规定了商业银行的11项代销业务禁止情形，包括：未经授权或者超越授权范围开展代销业务，假借所属机构名义私自推介、销售未经审批的产品，或者展示未经审批的产品销售文件和资料；将代销产品以自营产品的名义进行销售，或者采取虚假、夸大、片面等宣传方式误导客户购买产品；违背客户意愿将代销产品与其他产品或者服务进行捆绑销售；违规代替客户签署代销业务相关文件，或者代替客户进行代销产品购买等操作、代替客户持有或者安排他人代替客户持有代销产品；为代销产品违规提供直接或者间接、显性或者隐性担保，包括承诺本金或者收益保障；诱导客户购买与其风险承受能力不匹配的产品；为谋取不当利益，诱导客户进行频繁购买、赎回、退保或者其他同类操作；利用代销业务向合作机构及其工作人员、客户及相关人员收取、索要或者提供协议约定以外的利益；通过公共传播媒介，本行营业网点、官方网站、互联网应用程序（APP）或者其他方式向不特定对象宣传推介和销售私募资产管理产品；拆分私募资产管理产品份额或者受（收）益权，突破私募资产管理产品非公开发行人数限制，以多人集合等方式变相降低投资门槛；非本行人员在营业网点从事产品宣传推介、销售等活动；国务院金融监督管理机构禁止的其他情形。

除上述禁止情形以外，办法还就产品展示提出了一系列禁止性规则，要求商业银行应当针对同类产品制定一致的代销产品展示规则。对于资管产品，应当综合考虑产品业绩比较基准（如有）过往达成情况、风险状况、信息披露、市场反馈等因素，不得简单依据业绩比较基准或者过往业绩高低进行展示排序，不得宣传预期收益率，不得使用合作机构未说明选择原因、测算依据或者计算方法的业绩比较基准。展示成立以来年化收益率的，应当明示产品成立时间。