法院诉讼行为要论
法院诉讼行为要论
民事诉讼行为是民事诉讼法学的一个基本理论范畴。按照德国法学家绍尔（Sauer）的说法，“诉讼行为之概念乃为诉讼法之中心”（注：转引自曹鸿澜：《刑事诉讼行为之基础理论（1）——刑事诉讼行为之效力》，载台湾《法学评论》1974年第6期，第79页。）。此说虽有夸张之处，但从大陆法系诸国法学的现状来看，诉讼行为理论实为构筑民事诉讼法学体系的理论基石之一。然而，由于种种原因，我国法学界对这一理论一直缺乏深入而全面的介绍。本文拟就民事诉讼行为中的法院诉讼行为作一初浅探讨，以期引起我国法学界对这一理论的兴趣。一、法学诉讼行为的概念和分类
按照台湾学者的通说，法院（广义）所为之诉讼行为，乃法院（狭义）、审判长、受命推事、委托推事、书记官等裁判机关（广义之法院），关于特定诉讼所为诉讼行为之总称。（注：参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，三民书局1981年版，第111页。）法院的诉讼行为，是法院或其他裁判机关所为的公法上的行为，而非私法上的法律行为。然而由于诉讼的目的在于保护私权，因此，法院的诉讼行为常与私权有关，其中创设权利的裁判（如离婚判决）就是与当事人诉讼行为合力形成私权的法院行为。此外，与当事人诉讼行为相比，尽管二者具有十分密切的关联性，并共同构成民事诉讼程序，但是其区别也是十分明显的，法院的诉讼行为系国
关于法院诉讼行为的种类，有的学者将其分为二类，有的学者将其分为三类。持两分法的学者认为，法院的诉讼行为，可分为裁判与裁判之外的诉讼行为。裁判是指法院、审判长、其他裁判机关就特定民事诉讼事件对于当事人或其他人所为的意思表示。裁判是裁判机关所为诉讼行为中最主要部分。至于裁判以外的行为，大部分是为达裁判之目的而为的行为，包括诉讼资料的收集、诉讼指挥、送达以及诉讼文书的制作等。（注：参见王甲乙、杨建华、郑健才《民事诉讼法新论》，三民书局1981年版，第111-123页。）持三分法的学者认为，法院诉讼行为中，最重要的首推裁判行为，第二类为用于程序内部发展的行为，如收集资料、调查证据等，第三类为用于程序外部过程的行为，如指挥诉讼的进行、指定期间以及传讯等。（注：参见陈荣宗、林庆苗著《民事诉讼法》，三民书局1996年版，第456页。）
二、法院诉讼行为的瑕疵
法院诉讼行为的瑕疵，可分为裁判外法院诉讼行为的`瑕疵和裁判诉讼行为的瑕疵。对法院不同诉讼行为的瑕疵，应该采取不同的处理方法。
1.裁判外法院诉讼行为瑕疵
裁判外的法院诉讼行为，包括诉讼文书的送达，证据调查等。这些行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人诉讼行为的实施以及权利的实现。例如，判决书如果不能及时送达当事人，将可能影响当事人上诉权利的行使；又如，调查证据如采用非法的手段，就会对裁判的基础造成威胁，不能保证裁判基于真实作出。因此，对于法院所实施的有瑕疵的裁判外诉讼行为，各国立法一般都不承认其本来应有的效果。在这一点上，可与当事人的诉讼行为一样认定其无效。如证据调查有瑕疵，则该证据不得作为裁判的依据；判决送达有瑕疵，则上诉期间不开始计算。而且，如果对此仍然承认其原有的效力而进行裁判时，则可造成裁判违法，成为废除裁判的事由。
有关法律实施的裁判外诉讼行为的瑕疵的除去及治愈，大致有以下几种方法：（1）可通过无瑕疵行为的反复，除去将来的瑕疵。但此时的瑕疵非溯及的治疗，只是认定原行为消失，新行为实施时认定该行为有效。（2）因责问权的抛弃或丧失，在一定的情形下可作有效处理。所谓责问权
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